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David Cosandey
The Secret of the West
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Le Secret de l'Occident bringing new insights on the history of law (shortcut), in a paper by Aurélie-Anne Tallon (Jun 2002). The text is available on-line on the website of the French students in political sciences: www.la-péniche.com. To find the paper, follow: Communauté, Cours/Exposés en ligne, Sciences sociales, Introduction au droit, Comment le droit voyage-t-il?, html.

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Aurélie-Anne Tallon

 

 

COMMENT LE DROIT VOYAGE-T-IL ?

 

 

Pendant des siècles régna le jus commune de conflictum legum en Europe. Cela valait aussi bien pour le droit privé matériel que pour les règles de conflits de lois. En particulier, le droit international privé s'est développé en Europe sous la forme de la théorie des statuts comme un droit de conflits européen uniforme.

 

Si la tradition, l'histoire, la spécificité des diverses cultures nationales, l'absence d'une autorité législative supra-étatique, l'absence même d'une langue universelle juridique ancrent localement des solutions juridiques, les guerres, la religion, la colonisation, ou encore une langue commune, des universités, la doctrine, ou le contexte économique peuvent au contraire favoriser le déplacement du droit. Il ne semble pas nécessaire de distinguer entre l'imitation spontanée et l'imitation imposée, que rend possible une conquête militaire ou une domination politique; les deux mènent au même résultat : il n'y a qu'à regarder « combien de peuples ont assimilé la langue latine! Combien de pays ont donné application au Code Napoléon! » (Rodolfo Sacco, professeur à l'université de Turin.)

 

Le droit peut ainsi emprunter de nombreux chemins pour voyager, son importation étant même souvent vécue comme un facteur de modernisation. S'il s'avère que l'adoption d'un droit et son degré réel d'implantation dépendent de la manière dont il fut mis en place - le droit imposé étant moins solidement ancré que celui qui fut délibérément choisi - il n'en reste pas moins que l'influence de droits importés est souvent déterminante dans le système juridique qui prévaut dans chaque pays.

 

Dès lors, si l'on ne saurait opposer complètement dans leurs effets les droits imposés à la suite de conquêtes (fussent-elles guerrières, juridiques ou économiques), aux droits assimilés au travers de facteurs plus passifs, plus intellectuels, mais plus insidieux ne serait-ce que parce que plus lents (la religion, la langue et la doctrine ou les universités), on peut toutefois les différencier dans leurs moyens. Le droit voyage à l'extérieur grâce à des rencontres déterminantes et parfois violentes entre les hommes, et en eux-mêmes au gré de leurs différentes lectures.

 

 

 

I- Chronique de droits imposés: les conquêtes juridiques

 

1.      Par la conquête militaire :

 

·         Dans les valises de Napoléon, un droit codifié et prêt à l'emploi.

Le rayonnement du droit français à la fin du XVIIIème est bien sûr le fait de la Révolution, qui fit de la France le pays des droits de l'homme diffusés un peu partout dans le monde. Mais en Europe s'est ajouté l'effet des conquêtes napoléoniennes qui ont permis d'exporter un droit codifié et des institutions administratives. Le code civil fut ainsi appliqué en Allemagne, en Pologne, aux Pays-Bas, au Luxembourg, dans une grande partie de l'Italie et dans certains cantons suisses. Pour Napoléon, "ce qui convient aux français convient à tous, (...) car il y a bien peu de différence entre un peuple et un autre." Il voulait ainsi consolider, par le droit, sa domination politique et militaire sur l'Europe. Il y réussit parfaitement, puisque le code civil, après avoir été imposé par la force, fut retenu imperio rationis.

Il y réussit même sans doute au delà de ses espérances, car la codification étant un progrès en soi, l'idée persista et s'établit dans de nombreux endroits. Ce fut le cas au Japon par exemple, car après la chute du shogunât, le gouvernement de Meiji, désireux de moderniser les institutions politiques, préféra traduire les cinq codes napoléoniens plutôt que d'importer le droit anglo-saxon.

Si le droit privé français a bénéficié d'un effet "codification" pour sa diffusion à l'étranger, ce ne fut pas le cas -et pour cause- du droit administratif français, que les conquêtes napoléoniennes amenèrent pourtant dans de nombreux pays. Ainsi, les institutions administratives de l'an VIII imposées par Napoléon aux territoires conquis -notamment l'existence de préfets à la tête de circonscriptions territoriales uniformes- constituèrent certainement un terreau fertile pour le développement postérieur d'un droit qui leur fut adapté.

 

·         la colonisation

Les colonisateurs imposèrent leurs droits respectifs aussi loin qu'ils avancèrent, quitte à confier la surveillance du respect de leurs règles à certaines populations autochtones (comme ce fut par exemple le cas en Afrique noire.) C'est ainsi qu'en Amérique latine, le droit français, appartenant à la même famille que les colonisateurs espagnols et portugais, fut une source d'inspiration : les juristes puisèrent en effet dans les auteurs français dont ils connaissaient la langue pour élaborer leur système juridique.

 

 

2.      Au travers des accords internationaux.

 

·         Les réunions internationales et les négociations

Avec l'élaboration d'un droit international, les points de vue et les coutumes juridiques peuvent se confronter directement. En ce qui concerne le droit communautaire, on peut y déceler par exemple l'influence fondatrice du droit français : la réunion au sein de la CECA, puis de la CEE et de l'Euratom des six pays appartenant à la famille du droit romano-germanique prédisposait le système et les institutions crées à faire une place particulièrement importante à cette famille de droits. Avec les cinq autres Etats fondateurs, la France pourrait ainsi revendiquer, outre le caractère « écrit » du droit communautaire, des éléments qui sont familiers au droit public français : affirmation de la hiérarchie des normes, existence d'une nomenclature des actes dont le régime est semblable à celui des actes administratifs unilatéraux....Le droit administratif français a été également une source d'inspiration forte pour l'organisation du contentieux communautaire. Cette influence fut même présentée en son temps comme une « conquête »[1]. De ce fait il n'est pas surprenant que la CJCE ait été conduite à appliquer les principes de légalité et d'égalité, même s'il semble que son approche du principe de la responsabilité de la puissance publique ait été davantage inspirée du modèle allemand.

En dehors du cadre communautaire, l'influence du droit français est visible dans l'élaboration des instruments qui participent à la création d'un ordre juridique mondial. Ainsi, plusieurs mécanismes de notre procédure pénale furent transposés dans la procédure qui sera suivie dans la Cour pénale internationale.

Mais le modèle anglo-saxon tend à avoir de plus en plus d'influence, notamment en matière de droit processuel, et les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme en témoignent.

 

·         La diffusion par la jurisprudence.

Lorsque des règles communes ont enfin été décidées, c'est de leur application que dépendra leur diffusion effective. Le rôle de la jurisprudence est à cet égard essentiel. Mais l'adoption effective des droits trans- ou internationaux dépend de la nature des droits nationaux. S'ils sont monistes, alors la transposition sera intégration, tandis que dans le cas de droits dualistes elle sera plutôt harmonisation. L'harmonisation consiste en la formulation de principes généraux qui sont autant de lignes à suivre, tandis que l'unification implique que les pratiques nationales soient absolument identiques à la règle commune.

 

 

3.     La puissance économique : même dans des luttes d'influence juridiques, l'argent reste le nerf de la guerre.

 

Si la puissance politique, militaire et diplomatique a fortement aidé à la diffusion du modèle de droit français, la puissance économique et financière, qui joue désormais un rôle majeur dans la diffusion du droit, favorise plutôt les systèmes de Common law.

Par un jeu d'influences publiques et privées, et notamment par le relais des acteurs économiques et juridiques, la puissance économique des Etats-Unis et le poids des institutions financières anglo-saxones s'imposent dans les domaines du droit où les considérations économiques et financières sont devenues prépondérantes. Le phénomène n'est pas nouveau, même si son ampleur a changé du fait de la mondialisation : les places de Venise, Gènes, Pise ou Florence du XIIIème au XVIIIéme siècle dans le commerce et la finance, celle de l'Angleterre au XIXème siècle, ont une incidence directe sur le développement des instruments juridiques.

Ainsi, le caractère plutôt libéral du droit de la Common law, en lien étroit avec la puissance économique et financière anglo-saxonne, joue contre l'attractivité du droit français dans un monde où la défense des libertés par un Etat fort, qui est une des caractéristiques de ce droit, n'est plus une donnée aussi communément admise.

 

 

 

 

 

II- Les facteurs pacifiques qui favorisent une diffusion plus lente du droit.

 

1.      La langue et la doctrine

 

·         d'abord propices au rayonnement français...

L'influence indéniable de la France sur le droit international public doit sans doute beaucoup à la longue suprématie de la langue française dans les relations diplomatiques, et plus généralement dans la société issue du siècle des lumières. Ainsi, des principes comme le droit des peuples à disposer d'eux mêmes trouvent leur inspiration, sinon exclusive du moins évidente, dans la pensée juridique dont est nourrie la déclaration de 1789. Ce rayonnement, fut relayé par l'apport doctrinal de la pensée française au XIXème siècle, puis entretenu après la guerre par la contribution de la France et en particulier de René Cassin à la déclaration universelle des droits de l'homme, et de P.-H. Teitgen à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. D'autre part, les juristes et négociateurs français jouèrent un rôle déterminant dans la création d'une justice internationale. Louis Renault en fut récompensé par le prix Nobel de la paix, et Paul d'Estournelles ainsi que Léon Bourgeois prirent une part essentielle à la création, par les conventions de La Haye de 1899 et de 1907, de la Cour permanente d'arbitrage. La place de la France dans la création de la CPJI puis de l'actuelle cour internationale de justice fut sans doute aussi à l'origine de la tradition ininterrompue de la présence d'un juge au sein de la Cour.

 

·         Elles tendent désormais à favoriser le voyage et l'importation du droit de la common law.

Ainsi la France bénéficia d'une position linguistique privilégiée au sein des institutions internationales. Mais si le délibéré se fait toujours en français à la CJCE, L'anglais tend à devenir la langue de travail internationale. C'est par exemple celle qui prévaut dans les deux tribunaux pénaux internationaux. Désormais, la place de l'anglais dans les relations internationales politiques ou économiques joue plutôt davantage dans le sens de la common law. Il ne faut pas négliger le rôle des traductions, puisque l'influence juridique passe par des canaux de transmissions qui s'appuient sur le caractère véhiculaire de la langue employée. Dès lors, on peut penser que ce sont des raisons linguistiques qui conduisirent à une perte d'influence générale du droit français. Ainsi, aux Etats-Unis, si les deux premiers codes civils de la Louisiane furent rédigés en français (1808 et 1825), celui de 1870 l'est exclusivement en anglais. De même, le choix de la langue de procédure devant la CEDH dépend des juges rapporteurs, et ceux-ci sont plus volontiers anglophones que francophones.

Ainsi, la concision des décisions juridictions suprêmes françaises tranche avec ce qui tend à devenir une sorte de standard et ne facilite pas d'emblée, pour un observateur étranger, la compréhension des tenants et aboutissants du dispositif. En conséquence, certains font valoir que ce style handicape la diffusion du droit jurisprudentiel et ne répond pas non plus au souci de sécurité et de prévisibilité des opérateurs. Il semble alors que le rayonnement du droit français repose de plus en plus sur des juristes capables d'en éclairer les obscurités et d'en valoriser les atouts. Si leur action au sein des nombreuses institutions publiques s'est renforcée au cours des dernières années, il reste beaucoup à faire, face à une concurrence anglaise favorisée par la langue.

 

 

2.      La religion

 

·         deux modes de diffusion: l'étude des hommes d'église, et l'application locale et quotidienne du droit par des prêtres .

Du milieu du XIIème siècle au milieu du XIVème, ce fut l'apogée de la doctrine canonique "classique". Jamais ni avant, ni après, on ne connut une telle abondance d'écrits, une telle liberté dans la recherche: l'ecclésiologie en fournit les cadres et les hiérarchies. Respectant ces limites, les docteurs, appuyés sur le droit romain, créent une science nouvelle.

L'Eglise romaine a en effet régné pendant le Moyen Age sur un monde occidental profondément marqué par la religion, sur ce que l'on appelle parfois la "Chrétienté médiévale." Sa loi s'imposait à la grande majorité de la population; et seules les communautés juives les foyers hérétiques et les rares musulmans y échappent, encore que pas totalement.

C'est en effet au XIIème siècle que l'héritage du droit romain de Justinien est retrouvé. Dès lors une collection canonique, à la fois recueil de textes et réflexion sur le droit qu'ils transmettent est diffusé, et ce de deux manières différentes. D'une part, l'encadrement de la société par les autorités ecclésiastiques permettent son application dans de multiples territoires, et d'autre part, la science du droit suscitant des discussions et des gros traités, son étude s'organise en universités. La diffusion du droit s'effectue donc sur le long terme, comblant les lacunes d'Etats qui n'étaient pas encore "de droit".

 

·         Les apports du droit canonique.

Le droit canonique, qui encadrait la vie sociale apporta énormément aux droits séculiers occidentaux. Parmi les matières les plus marquées par le droit canonique, il y a tout d'abord les modes de désignation des titulaires de l'autorité. En effet, les techniques électorales, le scrutin ou le compromis, leur estimation par le calcul d'une majorité, ou le poids de l'unanimité, progressivement dégagée pour les élections du pape, des évêques, des abbés, servirent de modèle pour les élections séculières. On reprit également les doctrines canoniques à propos de la représentation, ou de l'application du fameux adage "quod omnes tangit..." : tout ce qui intéresse un groupe doit être décidé par celui-ci.

De même, les relations diplomatiques furent réglées par l' Eglise avant de l'être par les princes ou les communes ( immunités des personnes et des biens, statut des légats et des nonces...). L'organisation judiciaire, la procédure, souvent qualifiées de "romano-canonique", le droit pénal en ce qui concerne la responsabilité, les excuses, la complicité ou la personnalité des peines, portent aussi la marque du droit canonique médiéval.

D'autre part, dans le droit familial, le mariage, contrat autant que sacrement, relevait au Moyen Age des autorités ecclésiastiques. Ainsi, la publicité du mariage, les bans et les témoins, les oppositions et les empêchements pour parenté ont été envisagés par le droit canonique. Portent également la marque de ce dernier le droit de la filiation, la légitimation des enfants par le mariage subséquent, les registres de baptêmes, mariages et funérailles, ancêtres de notre moderne état civil.

Il faut enfin ajouter la moralisation du droit des obligations, la théorie de la personnalité juridique, développée par le grand juriste que fut Innocent VI, celle de la cause des obligations ou celle de la coutume, la protection possessoire, la promulgation de la loi, ou le principe de non-rétroactivité des lois.

Cependant, avec le grand schisme d'Occident (1378-1450), la situation se modifie et la papauté romaine se voit le plus souvent contrainte à une position défensive. L'Eglise romaine aura désormais plus à se maintenir qu'à innover.

 

 

3.      Les universités.

 

Un rôle essentiel fut joué par les universités durant le Moyen Age : elle permirent le renouveau et la renaissance du droit. La plus illustre fut ainsi celle de Bologne en Italie. La redécouverte du Digeste (recueil de fragments des écrits des juristes romains des Ier-IIIème siècles) vers 1050/1070 probablement, dans des conditions mal connues, avait donné un essor imprévu au droit romain, en Italie d'abord, bientôt dans le sud de la France, puis dans toute l'Europe occidentale. Plus tard furent connus le Code de Justinien (recueil de fragments de constitutions impériales du II ème au VI ème siècle), les Institutes (sorte de manuel d'enseignement) et les novelles (constitutions impériales du VI ème siècle).

La seule façon pour les universités d'acquérir quelque prestige, quelque autorité, était de dispenser un enseignement plus élevé que le simple droit local, selon l'idée assez commune que l'herbe est toujours plus verte dans le pré d'à côté. Or, face à la diversité, voire à la barbarie des coutumes locales, le droit romain s'offrait à tous comme un modèle, aisé à étudier de surcroît, grâce aux compilations justiniennes. Dès lors, jusqu'au XIXème siècle, et malgré l'apparition de droits nationaux dans les universités au XVIIIème siècle, le droit romain servit de fondement à l'enseignement du droit dans toutes les universités d'Europe. Il ne fut ainsi pas imposé, mais unanimement reconnu comme supérieur, et donc comme imitable.

Le rôle des universités reste essentiel aujourd'hui dans les déplacements du droit. Et outre les programmes étudiants d'échanges et d'études à l'étranger, qui permettent la discussion et la confrontation juridiques, l'influence toujours grandissante du droit comparé favorise le voyage et l'adaptation du droit en général.

Enfin, le renom des universitaires procède du même aspect. Il en va ainsi, pour la France, du rôle joué dans les années 1920 par le professeur Jean Escarra pour l'élaboration d'un code civil en Chine, ou de la mission dévolue au professeur René David par les autorités éthiopiennes dans ce même but.

 

 

 

 

 

Conclusion :

Le droit a ainsi trouvé de multiples moyens de traverser tant les régions que les époques. S'il voyagea souvent jusqu'au XIXème siècle de manière plutôt contrainte et forcée (guerres), tandis que ses propagations actuelles résultent plus volontiers de la volonté des hommes, il n'en reste pas moins que ses différents vecteurs de déplacement sont très souvent combinés. C'est ainsi que le fait de la langue et du rayonnement économique expliquent le déclin du droit français par rapport aux époques antérieures, au profit de la Common law. Ce phénomène peut sembler d'autant plus inéluctable qu'il y a souvent une concordance certaine entre un système juridique et sa langue d'origine.

Cependant, si l'on pose le débat sur le bien fondé d'une unification globale du droit, à l'instar du jus commune de conflictum legum, il apparaît que cette dernière ne saurait être une panacée. En dépit de l'attraction idéologique qu'elle exerce sur les esprits -souvent continentaux-, épris de désir de systématisation et d'universalité, elle se révélerait le plus souvent contreproductive, appauvrissante, inefficace, voire dangereuse. La globalisation n'implique pas l'uniformisation, mais bien au contraire la libre concurrence des systèmes juridiques.

Grâce à la suppression des frontières, les opérateurs économiques pourront choisir les règles les mieux adaptées à leurs besoins. La diversité est un facteur d'efficience, et les Américains ne s'y sont pas trompés, qui n'ont jamais unifié leur droit des sociétés et laissent subsister à côté des réglementations fédérales, des règles étatiques résolvant les mêmes problèmes mais à un autre niveau. Dans le Secret de l'Occident, David Cosandey montre que les miracles scientifiques et culturels occidentaux s'expliquent d'abord par la diversité de cette civilisation, contrairement aux grands empires d'Asie qui s'étouffèrent, les uns après les autres, dans une bureaucratie tentaculaire, paralysant initiative et innovation. Le droit a sans doute encore de beaux voyages à faire...

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE :

 

- Droit Global Law Unifier le droit: Le rêve impossible?

Ed. Panthéon Assas, sous la direction de Louis Vogel

 

- Les naissances du droit : le temps, le pouvoir et la science au service du droit. Jean Gaudemet éd. Domat, montchrétien.

 

- Introduction historique au droit, XIII-XXème siècle Brigitte Basdevant-Gaudemet, Jean Gaudemet éd. LGDJ

 

- L'influence internationale du droit français Conseil d'Etat, section du rapport et des études, la Documentation Française, Paris 2001



1- V. J. Bouteux « La France et la cour de justice des communautés européennes » in « L'internationalité dans les institutions et le droit ».