David Cosandey
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Le cours en ligne d'Aurélie-Anne Tallon (juin 2002) sur l'histoire du droit, mentionnant Le Secret de l'Occident (raccourci). Le texte est disponible en ligne sur www.la-péniche.com, le site des étudiants français de sciences-po. Pour accéder à l'article, suivre: Communauté, Cours/Exposés en ligne, Sciences sociales, Introduction au droit, Comment le droit voyage-t-il?, html.
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COMMENT LE DROIT VOYAGE-T-IL ?
Pendant des siècles régna le jus
commune de conflictum legum en Europe. Cela valait aussi bien pour le
droit privé matériel que pour les règles de conflits de lois. En particulier,
le droit international privé s'est développé en Europe sous la forme de la
théorie des statuts comme un droit de conflits européen uniforme.
Si la tradition, l'histoire, la spécificité des diverses cultures nationales, l'absence d'une autorité législative supra-étatique, l'absence même d'une langue universelle juridique ancrent localement des solutions juridiques, les guerres, la religion, la colonisation, ou encore une langue commune, des universités, la doctrine, ou le contexte économique peuvent au contraire favoriser le déplacement du droit. Il ne semble pas nécessaire de distinguer entre l'imitation spontanée et l'imitation imposée, que rend possible une conquête militaire ou une domination politique; les deux mènent au même résultat : il n'y a qu'à regarder « combien de peuples ont assimilé la langue latine! Combien de pays ont donné application au Code Napoléon! » (Rodolfo Sacco, professeur à l'université de Turin.)
Le droit peut ainsi emprunter de nombreux chemins pour voyager, son
importation étant même souvent vécue comme un facteur de modernisation. S'il
s'avère que l'adoption d'un droit et son degré réel d'implantation dépendent
de la manière dont il fut mis en place - le droit imposé étant moins solidement
ancré que celui qui fut délibérément choisi - il n'en reste pas moins que
l'influence de droits importés est souvent déterminante dans le système juridique
qui prévaut dans chaque pays.
Dès lors,
si l'on ne saurait opposer complètement dans leurs effets les droits imposés à la suite de conquêtes
(fussent-elles guerrières, juridiques ou économiques), aux droits assimilés au travers de facteurs plus passifs, plus intellectuels,
mais plus insidieux ne serait-ce que parce que plus lents (la religion, la
langue et la doctrine ou les universités), on peut toutefois les différencier
dans leurs moyens. Le droit voyage à l'extérieur grâce à des rencontres déterminantes
et parfois violentes entre les hommes, et en eux-mêmes au gré de leurs différentes
lectures.
I- Chronique de droits imposés: les conquêtes
juridiques
1.
Par la conquête
militaire :
·
Dans les
valises de Napoléon, un droit codifié et prêt à l'emploi.
Le rayonnement
du droit français à la fin du XVIIIème est bien sûr le fait de la Révolution,
qui fit de la France le pays des droits de l'homme diffusés un peu partout
dans le monde. Mais en Europe s'est ajouté l'effet des conquêtes napoléoniennes qui ont permis
d'exporter un droit codifié et des institutions administratives. Le code civil
fut ainsi appliqué en Allemagne, en Pologne, aux Pays-Bas, au Luxembourg,
dans une grande partie de l'Italie et dans certains cantons suisses. Pour
Napoléon, "ce qui convient aux français convient à tous, (...) car il y
a bien peu de différence entre un peuple et un autre." Il voulait ainsi
consolider, par le droit, sa domination politique et militaire sur l'Europe.
Il y réussit parfaitement, puisque le code civil, après avoir été imposé par
la force, fut retenu imperio rationis.
Il y réussit
même sans doute au delà de ses espérances, car la codification étant un progrès
en soi, l'idée persista et s'établit dans de nombreux endroits. Ce fut le
cas au Japon par exemple, car après la chute du shogunât, le gouvernement
de Meiji, désireux de moderniser les institutions politiques, préféra traduire
les cinq codes napoléoniens plutôt que d'importer le droit anglo-saxon.
Si le droit
privé français a bénéficié d'un effet "codification" pour sa diffusion
à l'étranger, ce ne fut pas le cas -et pour cause- du droit administratif
français, que les conquêtes napoléoniennes amenèrent pourtant dans de nombreux
pays. Ainsi, les institutions administratives de l'an VIII imposées par Napoléon
aux territoires conquis -notamment l'existence de préfets à la tête de circonscriptions
territoriales uniformes- constituèrent certainement un terreau fertile pour
le développement postérieur d'un droit qui leur fut adapté.
·
la colonisation
Les colonisateurs imposèrent leurs droits respectifs
aussi loin qu'ils avancèrent, quitte à confier la surveillance du respect
de leurs règles à certaines populations autochtones (comme ce fut par exemple
le cas en Afrique noire.) C'est ainsi qu'en Amérique latine, le droit français,
appartenant à la même famille que les colonisateurs espagnols et portugais,
fut une source d'inspiration : les juristes puisèrent en effet dans les
auteurs français dont ils connaissaient la langue pour élaborer leur système
juridique.
2.
Au travers
des accords internationaux.
·
Les réunions
internationales et les négociations
Avec l'élaboration d'un droit international, les points
de vue et les coutumes juridiques peuvent se confronter directement. En ce
qui concerne le droit communautaire, on peut y déceler par exemple l'influence
fondatrice du droit français : la réunion au sein de la CECA, puis de
la CEE et de l'Euratom des six pays appartenant à la famille du droit romano-germanique
prédisposait le système et les institutions crées à faire une place particulièrement
importante à cette famille de droits. Avec les cinq autres Etats fondateurs,
la France pourrait ainsi revendiquer, outre le caractère « écrit »
du droit communautaire, des éléments qui sont familiers au droit public français :
affirmation de la hiérarchie des normes, existence d'une nomenclature des
actes dont le régime est semblable à celui des actes administratifs unilatéraux....Le
droit administratif français a été également une source d'inspiration forte
pour l'organisation du contentieux communautaire. Cette influence fut même
présentée en son temps comme une « conquête »[1]. De ce fait il n'est
pas surprenant que la CJCE ait été conduite à appliquer les principes de légalité
et d'égalité, même s'il semble que son approche du principe de la responsabilité
de la puissance publique ait été davantage inspirée du modèle allemand.
En dehors du cadre communautaire, l'influence du droit
français est visible dans l'élaboration des instruments qui participent à
la création d'un ordre juridique mondial. Ainsi, plusieurs mécanismes de notre
procédure pénale furent transposés dans la procédure qui sera suivie dans
la Cour pénale internationale.
Mais le modèle anglo-saxon tend à avoir de plus en plus
d'influence, notamment en matière de droit processuel, et les arrêts de la
Cour européenne des droits de l'homme en témoignent.
·
La diffusion
par la jurisprudence.
Lorsque des
règles communes ont enfin été décidées, c'est de leur application que dépendra
leur diffusion effective. Le rôle de la jurisprudence est à cet égard essentiel.
Mais l'adoption effective des droits trans- ou internationaux dépend de la
nature des droits nationaux. S'ils sont monistes, alors la transposition sera
intégration, tandis que dans le cas de droits dualistes elle sera plutôt harmonisation.
L'harmonisation consiste en la formulation de principes généraux qui sont
autant de lignes à suivre, tandis que l'unification implique que les pratiques
nationales soient absolument identiques à la règle commune.
3.
La puissance
économique : même dans des luttes d'influence juridiques, l'argent reste
le nerf de la guerre.
Si la puissance
politique, militaire et diplomatique a fortement aidé à la diffusion du modèle
de droit français, la puissance économique et financière, qui joue désormais
un rôle majeur dans la diffusion du droit, favorise plutôt les systèmes de
Common law.
Par un jeu d'influences publiques et privées, et notamment
par le relais des acteurs économiques et juridiques, la puissance économique
des Etats-Unis et le poids des institutions financières anglo-saxones s'imposent
dans les domaines du droit où les considérations économiques et financières
sont devenues prépondérantes. Le phénomène n'est pas nouveau, même si son
ampleur a changé du fait de la mondialisation : les places de Venise,
Gènes, Pise ou Florence du XIIIème au XVIIIéme siècle dans le commerce et
la finance, celle de l'Angleterre au XIXème siècle, ont une incidence directe
sur le développement des instruments juridiques.
Ainsi, le
caractère plutôt libéral du droit de la Common
law, en lien étroit avec la puissance économique et financière anglo-saxonne,
joue contre l'attractivité du droit français dans un monde où la défense des
libertés par un Etat fort, qui est une des caractéristiques de ce droit, n'est
plus une donnée aussi communément admise.
1.
La langue
et la doctrine
·
d'abord propices
au rayonnement français...
L'influence indéniable de la France sur le droit international
public doit sans doute beaucoup à la longue suprématie de la langue française
dans les relations diplomatiques, et plus généralement dans la société issue
du siècle des lumières. Ainsi, des principes comme le droit des peuples à
disposer d'eux mêmes trouvent leur inspiration, sinon exclusive du moins évidente,
dans la pensée juridique dont est nourrie la déclaration de 1789. Ce rayonnement,
fut relayé par l'apport doctrinal de la pensée française au XIXème siècle,
puis entretenu après la guerre par la contribution de la France et en particulier
de René Cassin à la déclaration universelle des droits de l'homme, et de P.-H.
Teitgen à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et
des libertés fondamentales. D'autre part, les juristes et négociateurs français
jouèrent un rôle déterminant dans la création d'une justice internationale.
Louis Renault en fut récompensé par le prix Nobel de la paix, et Paul d'Estournelles
ainsi que Léon Bourgeois prirent une part essentielle à la création, par les
conventions de La Haye de 1899 et de 1907, de la Cour permanente d'arbitrage.
La place de la France dans la création de la CPJI puis de l'actuelle cour
internationale de justice fut sans doute aussi à l'origine de la tradition
ininterrompue de la présence d'un juge au sein de la Cour.
·
Elles tendent
désormais à favoriser le voyage et l'importation du droit de la common law.
Ainsi la
France bénéficia d'une position linguistique privilégiée au sein des institutions
internationales. Mais si le délibéré se fait toujours en français à la CJCE,
L'anglais tend à devenir la langue de travail internationale. C'est par exemple
celle qui prévaut dans les deux tribunaux pénaux internationaux. Désormais,
la place de l'anglais dans les relations internationales politiques ou économiques
joue plutôt davantage dans le sens de la common
law. Il ne faut pas négliger le rôle des traductions, puisque l'influence
juridique passe par des canaux de transmissions qui s'appuient sur le caractère
véhiculaire de la langue employée. Dès lors, on peut penser que ce sont des
raisons linguistiques qui conduisirent à une perte d'influence générale du
droit français. Ainsi, aux Etats-Unis, si les deux premiers codes civils de
la Louisiane furent rédigés en français (1808 et 1825), celui de 1870 l'est
exclusivement en anglais. De même, le choix de la langue de procédure devant
la CEDH dépend des juges rapporteurs, et ceux-ci sont plus volontiers anglophones
que francophones.
Ainsi, la
concision des décisions juridictions suprêmes françaises tranche avec ce qui
tend à devenir une sorte de standard et ne facilite pas d'emblée, pour un
observateur étranger, la compréhension des tenants et aboutissants du dispositif.
En conséquence, certains font valoir que ce style handicape la diffusion du
droit jurisprudentiel et ne répond pas non plus au souci de sécurité et de
prévisibilité des opérateurs. Il semble alors que le rayonnement du droit
français repose de plus en plus sur des juristes capables d'en éclairer les
obscurités et d'en valoriser les atouts. Si leur action au sein des nombreuses
institutions publiques s'est renforcée au cours des dernières années, il reste
beaucoup à faire, face à une concurrence anglaise favorisée par la langue.
·
deux modes
de diffusion: l'étude des hommes d'église, et l'application locale et quotidienne
du droit par des prêtres .
Du milieu
du XIIème siècle au milieu du XIVème, ce fut l'apogée de la doctrine canonique
"classique". Jamais ni avant, ni après, on ne connut une telle abondance
d'écrits, une telle liberté dans la recherche: l'ecclésiologie en fournit
les cadres et les hiérarchies. Respectant ces limites, les docteurs, appuyés
sur le droit romain, créent une science nouvelle.
L'Eglise romaine a en effet régné
pendant le Moyen Age sur un monde occidental profondément marqué par la religion,
sur ce que l'on appelle parfois la "Chrétienté médiévale." Sa loi
s'imposait à la grande majorité de la population; et seules les communautés
juives les foyers hérétiques et les rares musulmans y échappent, encore que
pas totalement.
C'est en effet au XIIème siècle que l'héritage du droit romain de Justinien
est retrouvé. Dès lors une collection canonique, à la fois recueil de textes
et réflexion sur le droit qu'ils transmettent est diffusé, et ce de deux manières
différentes. D'une part, l'encadrement de la société par les autorités ecclésiastiques
permettent son application dans de multiples territoires, et d'autre part,
la science du droit suscitant des discussions et des gros traités, son étude
s'organise en universités. La diffusion du droit s'effectue donc sur le long
terme, comblant les lacunes d'Etats qui n'étaient pas encore "de droit".
·
Les apports
du droit canonique.
Le droit canonique, qui encadrait la vie sociale
apporta énormément aux droits séculiers occidentaux. Parmi les matières les
plus marquées par le droit canonique, il y a tout d'abord les modes de désignation des titulaires de l'autorité.
En effet, les techniques électorales, le scrutin ou le compromis, leur estimation
par le calcul d'une majorité, ou le poids de l'unanimité, progressivement
dégagée pour les élections du pape, des évêques, des abbés, servirent de modèle
pour les élections séculières. On reprit également les doctrines canoniques
à propos de la représentation, ou de l'application du fameux adage "quod
omnes tangit..." : tout ce qui intéresse un groupe doit être décidé par
celui-ci.
De même, les relations diplomatiques furent réglées par l' Eglise avant de l'être
par les princes ou les communes ( immunités des personnes et des biens, statut
des légats et des nonces...). L'organisation
judiciaire, la procédure, souvent
qualifiées de "romano-canonique", le
droit pénal en ce qui concerne la responsabilité, les excuses, la complicité
ou la personnalité des peines, portent aussi la marque du droit canonique
médiéval.
D'autre part,
dans le droit familial, le mariage,
contrat autant que sacrement, relevait au Moyen Age des autorités ecclésiastiques.
Ainsi, la publicité du mariage, les bans et les témoins, les oppositions et
les empêchements pour parenté ont été envisagés par le droit canonique. Portent
également la marque de ce dernier le droit de la filiation, la légitimation des enfants par le mariage
subséquent, les registres de baptêmes, mariages et funérailles, ancêtres de
notre moderne état civil.
Il faut enfin
ajouter la moralisation du droit des
obligations, la théorie de la personnalité
juridique, développée par le grand juriste que fut Innocent VI, celle
de la cause des obligations ou celle de la coutume, la protection possessoire,
la promulgation de la loi, ou le
principe de non-rétroactivité des lois.
Cependant,
avec le grand schisme d'Occident (1378-1450), la situation se modifie et la
papauté romaine se voit le plus souvent contrainte à une position défensive.
L'Eglise romaine aura désormais plus à se maintenir qu'à innover.
3.
Les universités.
Un rôle essentiel
fut joué par les universités durant le Moyen Age : elle permirent
le renouveau et la renaissance du droit. La plus illustre fut ainsi celle
de Bologne en Italie. La redécouverte du Digeste
(recueil de fragments des écrits des juristes romains des Ier-IIIème siècles)
vers 1050/1070 probablement, dans des conditions mal connues, avait donné
un essor imprévu au droit romain, en Italie d'abord, bientôt dans le sud de
la France, puis dans toute l'Europe occidentale. Plus tard furent connus le
Code de Justinien (recueil de fragments
de constitutions impériales du II ème au VI ème siècle), les Institutes (sorte de manuel d'enseignement)
et les novelles (constitutions impériales
du VI ème siècle).
La seule façon pour les universités d'acquérir quelque
prestige, quelque autorité, était de dispenser un enseignement plus élevé
que le simple droit local, selon l'idée assez commune que l'herbe est toujours
plus verte dans le pré d'à côté. Or, face à la diversité, voire à la barbarie
des coutumes locales, le droit romain s'offrait à tous comme un modèle, aisé
à étudier de surcroît, grâce aux compilations justiniennes. Dès lors, jusqu'au
XIXème siècle, et malgré l'apparition de droits nationaux dans les universités
au XVIIIème siècle, le droit romain servit de fondement à l'enseignement du
droit dans toutes les universités d'Europe. Il ne fut ainsi pas imposé, mais
unanimement reconnu comme supérieur, et donc comme imitable.
Le rôle des
universités reste essentiel aujourd'hui dans les déplacements du droit. Et
outre les programmes étudiants d'échanges et d'études à l'étranger, qui permettent
la discussion et la confrontation juridiques, l'influence toujours grandissante
du droit comparé favorise le voyage et l'adaptation du droit en général.
Enfin, le
renom des universitaires procède du même aspect. Il en va ainsi, pour la France,
du rôle joué dans les années 1920 par le professeur Jean Escarra pour l'élaboration
d'un code civil en Chine, ou de la mission dévolue au professeur René David
par les autorités éthiopiennes dans ce même but.
Le droit a ainsi trouvé de multiples moyens de traverser tant les régions que les époques.
S'il voyagea souvent jusqu'au XIXème siècle de manière plutôt contrainte et forcée (guerres),
tandis que ses propagations actuelles résultent plus volontiers de la volonté des hommes,
il n'en reste pas moins que ses différents vecteurs de déplacement sont très souvent combinés.
C'est ainsi que le fait de la langue et du rayonnement économique expliquent le déclin du droit
français par rapport aux époques antérieures, au profit de la
Common law.
Ce phénomène peut sembler d'autant plus inéluctable qu'il y a souvent une concordance certaine
entre un système juridique et sa langue d'origine.
Cependant, si l'on
pose le débat sur le bien fondé d'une unification globale du droit, à l'instar du jus commune de conflictum legum, il apparaît que cette dernière ne
saurait être une panacée. En dépit de l'attraction idéologique qu'elle exerce
sur les esprits -souvent continentaux-, épris de désir de systématisation
et d'universalité, elle se révélerait le plus souvent contreproductive, appauvrissante,
inefficace, voire dangereuse. La globalisation n'implique pas l'uniformisation,
mais bien au contraire la libre concurrence des systèmes juridiques.
Grâce à la suppression des frontières, les opérateurs économiques pourront choisir les règles les mieux adaptées à leurs besoins. La diversité est un facteur d'efficience, et les Américains ne s'y sont pas trompés, qui n'ont jamais unifié leur droit des sociétés et laissent subsister à côté des réglementations fédérales, des règles étatiques résolvant les mêmes problèmes mais à un autre niveau. Dans le Secret de l'Occident, David Cosandey montre que les miracles scientifiques et culturels occidentaux s'expliquent d'abord par la diversité de cette civilisation, contrairement aux grands empires d'Asie qui s'étouffèrent, les uns après les autres, dans une bureaucratie tentaculaire, paralysant initiative et innovation. Le droit a sans doute encore de beaux voyages à faire... BIBLIOGRAPHIE : - Droit Global Law Unifier le droit: Le rêve impossible? Ed. Panthéon Assas, sous la direction
de Louis Vogel - Les naissances du droit : le temps, le pouvoir et la science au service du droit. Jean Gaudemet éd. Domat, montchrétien. - Introduction historique au droit, XIII-XXème siècle Brigitte
Basdevant-Gaudemet, Jean Gaudemet éd. LGDJ - L'influence internationale du droit français Conseil d'Etat, section
du rapport et des études, la Documentation Française, Paris 2001